加盟连锁网吧:绕不开的法律环节
2009-12-24 05:30:53   来源:网吧帝国(赵福军)   评论:0

文化部于2003年4月22日发布了《关于加强互联网上网服务营业场所连锁经营管理的通知》,目的是让规模化、连锁化、主题化、品牌化的网吧等互联网上网服务营业场所逐步占据市场主流,促进网络文化产业的壮大。然而一年来网吧连锁经营的整体现状却表明当年的跑马占地时的理想和预期并没有实现,反而越发使得网吧行业陷入了连锁的困境之中。面对困境,学者、企业家、政府、业主都竟相探讨其成因,有人认为是因为没有创造出新的赢利运营模式;有人认为是因为没有形成一个完整的产业链;有人认为是因为没有一个好的制度环境,还有人认为是因为金融资本和产业资本没有能够很好的融入,而从法律的视角考察网吧的连锁经营,笔者认为:对涉及到的相关法律和政策问题研究的缺乏也在某种程度上制约和延缓了中国网吧连锁经营的步伐。其实网吧连锁经营尤其是其中的特许经营模式不但涉及到合同法律问题,还涉及到大量的商标法、著作权法、反不正当竞争法、公司法、税收法、担保法、消费者权益保护法的问题,同时现阶段存在的大量涉及网吧管理的法律、法规也是经营者在连锁经营中必须考虑的。如何确定运营商和加盟者之间的权利义务关系?当被特许加盟者侵犯了第三人的知识产权,特许运营商是否要承担责任?知识产权问题如何解决,市场正当竞争谁来保障?等等这些问题的有效解决,都建立在了解相关法律制度的基础上。可以说在既有的政策、法律环境下通过对相关法律问题的研究,更好的减少风险,并建立相应的法律风险预防机制无论对于网吧连锁运营企业还是加盟者来说都是十分重要和必要的。

概念的厘定

连锁经营是指流通领域中若干经营同类商品的店铺,以共同进货或授予特许权等方式联结起来,使用统一商号、统一管理、分散经营、共享规模效益的一种现代商业经营形式。它建立在现代化大生产、大流通的基础之上,并且被认为是零售商业的第三次革命。连锁经营自1859年在美国纽约诞生以来,已在全球范围内取得了巨大成功。1986年,天津立达集团公司首开中国商业连锁经营之先河。随后连锁经营在中国得到了迅猛发展。如今国内市场已有连锁公司近千家,连锁店数目逾万。通常连锁经营的模式根据主体参与方式的不同分为直营连锁、自由连锁、特许连锁三种。

应该说连锁经营本身是一个商业性的概念,具体的运营模式才属于法律概念的范畴。对网吧连锁而言,主要涉及直营连锁和特许连锁两种,从目前国内的情况看来,主要以特许连锁网吧居多。直营连锁指连锁公司的店铺均由运营公司总部全资或控股开设,在运营总部的直接领导下统一经营,总部对各网吧店铺实施人、财、物及商流、物流、信息流等方面实施统一管理。而特许连锁是指网吧连锁运营商即特许者将自己所拥有的商标(包括服务商标)、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予网吧加盟方即被特许者使用,被特许者按合同规定,在特许者统一的业务模式下从事经营活动,并向特许者支付相应的费用。由于直营连锁与通常的公司运做没什么区别,而且是由运营公司投资控股,只是分散各地营业而已,因此涉及的法律问题比较简单,笔者在此重点论述网吧特许连锁中存在的法律问题。

契约制度是根基

市场经济是自由经济,是建立在一个个独立自主的经济主体通过真实的意思表达签定契约来实现资源优化配置的。可以说契约制度是其根基,在法律的术语中,契约就是合同,因此网吧连锁,尤其是特许连锁必须建立在契约的基础上,接受合同法相关制度的调整。特许经营模式是一种授权模式,是特许者将自己拥有的商标(包括服务商标)、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许者使用,被特许者按合同约定,在特许者统一的业务模式下从事经营活动,并向特许者支付相应的费用的合同。由于我国针对网吧连锁经营的相关规定要求连锁经营的网吧必须做到统一管理,统一经营方针、统一服务规范、统一形象标识、统一营业场所风格、统一上网首页、统一计算机远程管理,因此各加盟网吧也就是现存的单体网吧就只有通过加盟网吧连锁运营商,通过支付相应的加盟费、保证金,以签定特许经营合同的方式才能取得相应的授权。在这里特许者对被特许者的授权是通过合同形式进行的,特许者与被特许者之间的权利义务关系是也通过合同关系约定的,而合同中关于合同的签订、合同的履行、特许经营权的使用方式、许可的形式、相关权利的保留、合同的解除以及对违反合同的处理等方面的约定,都与合同法律制度息息相关。 [Page]

知识产权是灵

知识产权是一种无形的智力财产权,表现为一种合法的垄断权益,而一定意义上的垄断就表征着一定数量的财富。正因为如此人们才将知识产权制度称为是为"智慧之火添加利益之油"的制度,从而最终达到促进社会的整体进步。现今比较有远见的国家和企业都在建立相应的知识产权战略,对于网吧连锁而言,被特许方之所以要花费不菲的费用来加盟,很大的程度上是看中了特许方所拥有的商标(包括服务商标)、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等知识产权背后所隐含的巨大市场利益。笔者认为,网吧连锁经营中主要涉及到著作权、商标标示权、专利权以及商业秘密四个方面,现分别论述如下:

1、著作权问题

网吧连锁行业的著作权问题主要体现在连锁运营商将自己拥有著作权的作品(例如经营手册、计算机网页设计、广告词、宣传册、店铺设计图、计算机软件等)通过著作权授权使用合同授予加盟的网吧,连锁运营商委托他人设计的作品的著作权归属以及个加盟网吧中使用的软件著作权是否存在盗版三个方面。根据相关著作权法律的规定,授权使用合同必须采用书面形式,并按照一定的格式将授权的标的、范围、期限、报酬、纠纷的解决等方面给予明确;受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定,合同未作明确约定或者没有订立合同的著作权属于受托人;使用盗版的软件是违反软件保护条例的侵权行为,作为连锁网吧更应该积极采用正版软件,以免受到侵犯的指控。

2、商标标识权问题

网吧连锁经营必须要有统一的企业识别系统。商标是企业的招牌之所在,通常的网吧连锁运营商是用企业名称中的商号来作为其商标标示给予注册的,网吧连锁经营企业在申请注册商标时应当注意选择那些显著性较为突出的商标进行注册。商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突,包括他人在先取得的商号、域名、专利、版权等,因此网吧连锁经营企业在注册商标时,应尽可能通过各种手段进行必要的调查、检索,以免与他人的合法在先权利相冲突而产生法律上的障碍。为了有效地保护网吧连锁经营体系的商号权,防止他人在其他行政区域内登记注册与本企业相同的企业名称,企业可以将相同文字同时作为商号和商标使用,在商号和商标文字不同时,也可以将商号文字注册为商标,使商号在受到企业名称登记管理法规保护的同时,受到商标法的保护。笔者认为网吧连锁经营企业虽然可以将商号作为特许经营权的组成部分,但当商号没有被注册为商标时不宜将商号作为连锁经营体系的主要识别标志使用。网吧连锁经营企业应当尽可能把商号作为商标进行注册,才能更有效地保护商号的专用权。如果商号未作为商标注册,则有可能与他人注册商标相冲突,而使商号的使用受到限制。

3、商业秘密问题

商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益,具有实用性,并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。秘密性、价值性、创新性是商业秘密的三大法律特征。 网吧连锁运营商一般都会拥有一些商业秘密,例如机密经营方案、操作手册等。可以说商业秘密和其它著作权最大的区别就是它需要靠权利人自己来维持其价值。因此网吧连锁运营商对内必须制定商业秘密认定和保护机制,限制商业秘密的知悉范围,降低泄密的可能性。对外可以通过与加盟网吧签定商业秘密保密协议和条款来约束加盟店和合作单位保守自己所拥有的商业秘密。

4、专利问题

专利主要包括发明、实用新型、外观设计三种。具体到网吧连锁经营更多的体现在发明专利和外观设计专利上。例如符合专利要求的网吧经营方法、外观图形设计等。专利权被授予后,除法律另有规定的以外,任何单位或者个人未经许可,不得为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品。除法律另有规定的以外,专利权人有权阻止他人未经专利权人许可而实施其专利或进口依照其专利方法直接获得的产品。任何单位或者个人在实施他人专利时,除专利法有特别规定以外(如强制许可情况),都必须与专利权人订立书面实施许可合同,向专利权人支持专利使用费。被许可人再未经过专利权人同意无权许可合同以外的任何单位或者个人实施该专利。[Page]

市场规治是保障

恶性竞争、不正当竞争、价格战对任何行业的发展都是不利的,网吧连锁经营也不例外。为了给市场主体创造一个公平、稳定的环境,公司法、反不正当竞争法、商业特许经营管理办法都以市场规治的角度做出了一系列规定,这些规定同样适用于网吧行业。例如限制性竞争制度要求网吧连锁运营商应当与被特许者在特许经营合同或保密协议中订立限制性竞争条款,要求被特许者不得从其他竞争性企业中获得经济利益,因为这种经济利益可能使商业秘密面临被竞争者获悉的重大风险。限制性竞争协议要求被特许者不得直接或间接在可能与特许者或特许网络成员发生业务竞争的地域内从事与网吧连锁经营业务相似的业务。比如反不正当竞争制度就要求网吧连锁运营商要对各地的加盟店实行统一的的成本核算,统一的定价,使得各加盟店之间不能存在不正当的,甚至是恶性的竞争行为。再比如连锁运营商对加盟方的信息披露制度要求特许者在正式签约至少10天前,以书面形式向特许申请者提供真实的有关特许经营的基本信息资料,这些资料至少应当包括:特许者的企业名称、基本情况、经营业绩、所属被特许者的经营情况,已经实践证明的特许网点投资预算表,特许经营权费及各种费用的收取方法,提供各种物品及供应货物的条件和限制等。同时特许经营申请者也应按特许者的要求如实提供有关自已经营能力的资料,主要包括合法资格证明、资信证明、产权证明等。

责任承担是手段

由于网吧连锁运营商和特许加盟店之间是一种授权关系,各自在法律上还都是独立经营,自负盈亏的企业实体,因此就必须区分不同情况,合理划分各方的责任。 《关于加强互联网上网服务营业场所连锁经营管理的通知》规定:"一年以内累计受到两次以上停业整顿以上行政处罚的特许连锁门店,连锁经营企业应当终止与该门店的特许经营关系;一年以内3%以上连锁门店受到停业整顿以上行政处罚的,发证部门应当责令连锁经营企业进行整改;一年以内3%以上连锁门店被吊销《网络文化经营许可证》的,取消连锁经营企业的连锁经营资格。"可见特许加盟店和连锁运营商在责任承担上具有连锁性和相互影响性。同时如果因特许人自身的业务行为,无论是产品责任还是侵犯第三方知识产权,而导致的损害、损失及费用,均应由特许人独自承担全部责任。如果被特许人正当、合法使用特许授权发生问题,或被特许人按照合同使用商标和系统,而被他人起诉侵权,被特许人可要求特许人承担责任。

市场经济是自由经济,同时市场经济更是法治经济,只有通过具体的法律制度来规治理和确保市场环境的公平、公开、公正,通过契约明确主体之间的权利义务,通过一定的归责原则确定相互间的责任承担,才可能从根本上保证经济的繁荣。网吧连锁经营的主体只有积极的领会和运用相关的法律规定和制度为自己所用,才可能在激烈的竞争中更好的生存。

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