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对《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》文市发(2007)10号文件审查申请

中华人民共和国国务院：

文化部等14部委2007年2月15日联合签发的《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》(以下简称10号文件)，部份规定不符合立法法、刑法、行政许可法、无照经营查处取缔办法、互联网上网服务营业场所管理条例；部份规定没有法律依据。请国务院审查处理。

10号文件规定：“根据《条例》第27条……的规定，对无照经营网吧的……追究非法经营犯罪嫌疑人的刑事责任”。

国家为防范各种意想不到的经济犯罪，不得不将刑法第二百二十五条第四项设成“口袋罪”，但没有授权任何部门随意装入新的非法经营罪。立法法第八条：犯罪和刑罚只能由法律规定，第九条：行政法规及以下规范性文件不得制定对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项的规定，足以证明。我个人认为，只有人大以法律或法律解释，两高以司法解释才可以对新类型非法经营罪作出具体规定。

中国为保护公民人权，在制定法律时，对涉及的规定是慎之又慎的。如治安管理处罚法，据南方网(http://www.southcn.com/tech/kjsh/200410250126.htm)消息，治安管理处罚法草案规定：开设黑网吧至少拘留10天，但在国家主席胡锦涛签署的正式文本中，去除了这个规定。

法律对之尚且不限制人身自由，其他规范性文件对之却施以刑罚。10号文件以行政法规作为确定犯罪的依据，违反立法法、刑法规定，有给敌对分子攻击我国人权状况提供口实之嫌。

10号文件规定：“根据《条例》第8条的授权，文化部逐年发布全国网吧总量和布局要求。根据目前网吧市场的供求状况和监管实际，2007年全国网吧总量不再增加，各地均不得审批新的网吧”。

此规定违反行政诚信原则，“全国网吧总量和布局要求”的理由不足信。以广东省中山市为例，据南方都市报(http://www.nanfangdaily.com.cn/southnews/dd/dsb/z37/200703070616.asp)消息：中山市就网吧审批与管理专门制定了改革方案，确定2007年将有48个网吧牌照进行公开拍卖。获悉14部委正式印发不得审批新网吧的通知，感到有点突然。这48个网吧牌照应该在“全国网吧总量和布局要求”范围吧，怎么说停就停了？当然，网吧牌照的拍卖行为也不合法。

“目前网吧市场的供求状况和监管实际”的理由也不足信。以江苏省苏州市为例，据第一财经日报(http://dycj.ynet.com/article.jsp?oid=18731128)《苏州黑网吧“失控”，文化需求VS监管窘境》报道提供的情况：“苏州市区黑网吧不完全统计已达到1500家之多，数量是合法网吧的4倍……在合法网吧不足的情况下，黑网吧的存在起到了丰富群众生活，维护社会稳定的作用”。事实证明所谓“目前网吧市场的供求状况和监管实际”的理由是虚构的借口。

文化部从来没有发布过全国网吧总量和布局要求，也没有提供过“目前网吧市场的供求状况和监管实际”可信甚至不可信的数据，滥用职权，突然宣布“2007年全国网吧总量不再增加，各地均不得审批新的网吧”的行政行为不符合《行政许可法》和《互联网上网服务营业场所管理条例》的相关规定。

文化部突然宣布停止审批的行政行为置工商部门于非常尴尬的处境，根据《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第一项规定，黑网吧是“应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为”，由于文化部的违法行政行为，全国范围的行政管理相对人全部无法依法取得许可证，让相对人承担违法责任是很不公正的。

根据《无照经营查处取缔办法》第十九条规定精神：许可审批部门及其工作人员滥用职权，未依照法律、法规的规定核发许可证或者其他批准文件的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于受贿罪、滥用职权罪、玩忽职守罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予降级、撤职直至开除的行政处分。