一起网络游戏“外挂”案，北京市海淀区人民检察院在起诉书中是以侵犯著作权罪指控主犯的，但终审判决却以非法经营罪判处有期徒刑六年，这究竟是为什么？
【案件回放】谈文明（男，35岁）曾在北京一家计算机软件开发公司从业，从2004年6月起，谈文明未经授权或许可，组织他人与其共同使用跟踪软件动态跟踪《恶魔的幻影》客户端运行，又用IDA软件静态分析该客户端，最终用反汇编语言将客户端程序全部反汇编，从而获悉《恶魔的幻影》软件的数据结构，在破译《恶魔的幻影》游戏服务器端与客户端之间经过加密的用于通讯和交换数据的特定通讯协议的基础上，研发出“007传奇3外挂”计算机软件（以下简称007外挂软件）。后谈文明等人设立“007智能外挂网”网站（www.wg1818.com）和“闪电外挂门户”网站（www.wgdoor.com），上载007外挂软件和《恶魔的幻影》动画形象，向游戏消费者进行宣传并提供下载服务，并向游戏消费者零售和向零售商批发销售007外挂软件点卡。
2005年1月，北京市版权局强行关闭上述网站并将网络服务器查扣之后，谈文明另行租用网络服务器，在恢复开通“闪电外挂门户”网站的基础上，先后设立“零零发：传奇3智能外挂”网站（www.wg0008.com）和“超人外挂”网站（www.wg8888.com），继续宣传其陆续研发的“008传奇3外挂”计算机软件、“超人传奇3外挂”计算机软件，提供上述软件的下载服务，并使用恢复开通的“闪电外挂门户”网站销售上述两种外挂软件的点卡。至2005年9月，谈文明通过信息网络等方式经营上述外挂软件的金额达人民币2817187.5元。
2007年8月9日，北京市第一中级人民法院对《恶魔的幻影》网游外挂案主犯作出了终审判决，谈文明因犯非法经营罪被判处有期徒刑六年。可是北京市海淀区人民检察院在起诉书中是以侵犯著作权罪指控的，但终审判决却以非法经营罪判处，这究竟是为什么？在量刑上，为什么会判六年徒刑？记者就此采访了此案主审法官，北京市海淀区人民法院法官游涛和北京市第一中级人民法院法官关芳，他们就法院对本案的定罪和量刑给与了详细的解答。
以侵犯著作权罪指控罪名有误
海淀法院的游涛法官表示，虽然北京市海淀区人民检察院指控被告人谈文明等的犯罪事实清楚，证据确实充分，但以侵犯著作权罪指控罪名有误，具体理由有三：
●理由一：外挂软件是否部分复制了《恶魔的幻影》游戏软件？以现有证据只能证明涉案外挂软件在运行过程中突破了《恶魔的幻影》游戏软件的技术保护措施并修改数据和调用函数，这一结论并不等同于“复制发行”。
●理由二：外挂网站上载了《恶魔的幻影》动画形象这一事实，虽然存在，但被告人的行为仅仅为网站宣传，并无经营或销售这些美术作品的目的，且复制数量没有证据证明，经营数额也无法核算，以此事实来认定被告人构成侵犯著作权罪，缺乏证据和法律依据。
●理由三：谈文明等人利用外挂软件挂接运营《恶魔的幻影》游戏软件这一事实，虽然也存在，但以此事实来认定被告人的行为性质属于“复制发行”，目前尚无法律依据。检察院的主要法律依据是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释第十一条第三款规定，通过信息网络向公众传播他人作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。该解释主要是针对在网络环境下复制和发行盗版软件日益猖獗问题做出的规定，是将在信息网络上向公众提供软件这一涉及到著作权人信息网络传播权的行为，直接解释为应当视为“复制发行”，而其实质内容依然离不开软件被制作成一份或者多份向公众进行提供这一复制和发行的基本内涵。
但本案所涉《恶魔的幻影》网游游戏是运营商通过自己的服务器进行开放性经营的，被告人谈文明等人并没有另行将《恶魔的幻影》上载在其他服务器上通过互联网传播，或采取其他方式复制发行《恶魔的幻影》游戏软件。外挂软件也需要依附于《恶魔的幻影》游戏软件运行，离不开《恶魔的幻影》服务端程序的支持，这与另行将《恶魔的幻影》上载在其他服务器进行网络传播明显不同。另外，外挂软件的实质功能在于为游戏消费者提供超出《恶魔的幻影》游戏规则范围的额外帮助，起游戏辅助工具的效用，而被告人的行为目的也是为游戏消费者提供突破技术保护措施的技术服务从而获利。
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