豆按：“馒头标准”的新闻一出，各种批评稀里哗啦的，连《明报》上都有人发文章骂了。我觉得，这些批评大多很无稽，源于对标准化制度的无知，更源于懒惰——发表议论前，至少应该了解相关的知识——最搞的是，甚至有法律专业从业者都 不去查查资料就发议论。其实，馒头有标准一点都不奇怪， 牙膏有标准、 避孕套有标准、 卫生纸有标准、 大米有标准，馒头为什么不能有标准？点这里 阅读这次的馒头标准，点这里 阅读标准化法。
这篇日志其实是借馒头标准的热闹劲，讨论另外一个问题——国家标准有没有版权——我承认，说上面的话是为了吸引眼球，但不吸白不吸，再说你看了也不吃亏。
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我国《著作权法》第五条第规定：“本法不适用于：（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；（二）时事新闻；（三）历法、通用数表、通用表格和公式。”那么，作为国家标准的文件，是不是也属于第五条的范围呢？
我的答案是：是的。无论是强制性的标准还是推荐性的标准，都属于这个第五条（一）项的范围。
可惜，权威部门的答案与我的不同。1999年，最高人民法院知识产权庭曾经就标准的版权问题，与国家版权局进行了函商。当时的结论是：“强制性标准是具有法规性质的技术性规范，推荐性标准不属于法规性质的技术性规范，属于著作权法保护的范围（不包括推荐性标准中不受著作权保护的通用数表、表格和公式）”（点这里看全文）。我不敢说这个结论一定错，但至少是值得再探讨的。
首先，推荐性标准也是国家标准。从规范的分类上看，规范本来就分为强制性规范和任意性规范。任意性规范的作用在于，为社会秩序提供一种默认的准则。当各方当事人对某种行为或者某种概念没有约定或者有不同的理解的时候，采用任意性规范来作出最终的衡量。例如我国《合同法》第六十二条规定：当事人对合同质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行。这里的标准，当然是指推荐性标准（因为如果是强制性标准，合同中即使有具体的约定，只要没有达到强制性标准，也是不行的）。用一个比较具体的例子来讲，如果我和张三签订一个合同，其中约定张三向我出售小麦面馒头，但没有约定馒头的酸碱值。张三也给了我小麦面馒头，也吃得下去，但是我认为张三还是违约了，因为他给我的所有馒头都太酸。这个争议如何解决，就得援引这次被热炒的这份“GB/T21118—2007”国家标准——这可不是开玩笑的事情，涉及实实在在的违约与否，赔钱与否。因此，既然承认强制性标准属于《著作权法》第五条（一）项的范畴，那么单纯因为是推荐性标准，就把它排除在第五条之外，是说不通的。
其次，版权的性质问题。有许多讨论往往认为，对于一个作品，投入了资金、智力活动或者别的什么，是版权产生的原因，推荐性标准的撰写者投入了智利劳动，国家技术监督局投入了资金，所以它们就应该享有版权。这些看法的思想根源是版权理论中的“劳动财产权利说”或者“投资利益说”。可惜，这两种版权性质的理论本身并不为我国的法律所认可。在我国法律体制下，以及在世界绝大部分国家的实定法中，版权并不是自然权利，而是一种法定权利（Statutary Right）（这里对这个问题不展开，有兴趣的自己查阅资料）。也就是说，一个作品究竟是否获得著作权的保护，关键在于法律是否赋予了其作者版权。如果我们承认推荐性标准也是行政性质的文件，如果行政性质的文件的确在我国没有版权，那么不管投入了多少资金，多少智力活动，这些标准都不构成版权。
还有一个值得探讨的地方。上述《著作权法》第五条被普遍认为是对属于公共领域的作品的除外规定。这种看法的逻辑前提是，除了中华人民共和国著作权法的规定之外，没有其它法律可以成为获得著作权的权源。因为只有这样，“不适用于本法”的作品，才是绝对地没有著作权。
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