关键词: 电子商务商业方法专利 创造性判断标准 启示 
内容提要: 自1998年以来，世界各主要国家对于电子商务商业方法的可专利性逐渐达成共识，但是在实施何种创造性判断标准方面却各行其是。本文首先从理论上对电子商务商业方法专利的创造性判断标准进行阐述，认为应当从发明方案的整体角度考察，并且厘清了创造性与技术性的关系。继之，文章对美国、欧盟和日本在实践中并未坚持贯彻该理论标准的原因进行了分析，得出具体标准还应考虑各国专利法律制度整体及科技与产业发展水平。最后，结合具体国情，本文认为，我国应当明确以“非显而易见性”即“突出的实质性特点”为标准，从发明方案的整体去判断，而不必苛求其中的计算机信息网络技术具有过高的创新性。 

 
　　一、问题的提出
 
　　1998年，美国联邦巡回上诉法院对“道富银行诉签记金融集团公司”一案(State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group, Inc. )的判决开创了电子商务商业方法专利的先河。继之，欧盟、日本也都陆续修改各自的专利法律制度，将长久以来一直被排除于可专利性主题范围之外的商业方法纳入了专利制度保护范畴。2002年末至2003年初，我国国家知识产权局亦先后授予美国花旗银行的两项电子商务商业方法发明以专利权。 [1] 可以说，在科学技术和电子商务迅猛发展的今天，对于电子商务商业方法的可专利性问题，世界各主要国家已经达成一致意见。当前存在较大分歧之处在于，对于一项具体的电子商务商业方法而言，如何判断其是否符合专利条件。从审查实践来看，在各项专利条件中，审查的难点集中于创造性的判断标准上，而在近年来美国专利商标局、欧洲专利局和日本特许厅于日本东京举行的关于“计算机实施的商业方法发明专利保护问题”的会谈上，三方也将创造性判断标准作为讨论重点之一。
 
　　所谓创造性，是我国专利法使用的术语，在欧洲专利公约及其缔约国专利法中称为“创造性步骤”(inventive step)，美国则称为“非显而易见性”(nonobviousness)。 [1] 这些用语的含义大体上一致，即要求发明具有一定的创造高度，必须与现有技术存在显著区别，不是从现有技术中一望便可知。但是，由于电子商务商业方法是商业方法与计算机信息网络技术的综合体，这一特殊性质对创造性的判断标准提出了新的挑战，给法学界带来了新的课题。
 
　　二、国外立法例
 
　　1. 美国
 
　　美国2000年10月通过的《商业方法专利促进法》议案第4条规定：“如果商业方法仅仅是将现有技术应用于计算机系统或因特网，则该发明应被认为是显而易见的。” [2] 在美国专利商标局一份名为“对103条下的计算机商业方法发明专利申请审查”的文件中，专门列举了一些以不具有非显而易见性为由拒绝申请的例子，具体包括：所申请的发明可以从该技术领域的一般知识推导出来；所申请的发明可以从一个已经确定的商业原则中推导出来；所申请的发明是将一个已经见诸于行业手册的标准商业过程用计算机自动化；所申请的发明与以前所有的发明相比只体现在它存储或者处理的数据上；所申请的发明只与公众的一般技术水平相当。 [3] 
 
　　可见，美国对于电子商务商业方法创造性的判断标准主要是从反面予以规定的，所列举的不具备创造性的几种情形其实都可以归结为一种，即将已有的商业方法简单的通过计算机程序予以执行。据此，在美国，基于下列三种情形之一即可认定一项电子商务商业方法发明具有创造性：(1)申请方案的商业方法部分与其所运用的计算机信息网络技术部分都是非显而易见的；(2)申请方案的商业方法部分不具备创造性，但是计算机信息网络技术部分是非显而易见的；(3)申请方案的计算机信息网络技术部分不具备创造性，但是商业方法部分是非显而易见的。显然，判断一项发明方案是否具备创造性时，不要求其中的计算机信息网络技术必须具备创造性。