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计算机程序算法保护初步研究  

在决定计算机程序保护模式问题上,头号程序生产大国美国一直处于主导地位。主要考虑到著作权保护能自动生成,而且在世界上已存在成熟的国际保护机制,美国率先确定了以版权法保护软件的立法模式,并且不遗余力地在世界范围内推行它既定的立场。在80年代中期,日本、巴西、法国等国家试图针对计算机的特点,为之设计特别的保护模式,结果在美国的压力和影响之下,纷纷改弦易辙,回到了美国所推动的大潮中来了。
如果对软件版权保护和专利保护法律制度进行深入研究,就会发现现有软件保护法律制度存在空白点,无法对软件提供充分保护。所以我们认为,应充分利用现有法律(如专利法),对计算机程序尤其是技术算法实现立体化保护,甚至可以在工业产权领域对软件保护进行专门立法的尝试。下面是作者的一些初步想法。

一、软件的新分类方法
软件在信息技术不断发展的今天已经成为科技发展的主要手段之一,其种类繁多,差异极大。我国在《计算机软件著作权登记中使用的软件分类编码指南》中将软件分成三大类,即系统软件、支持软件和应用软件,其下又细分为30个小类,如支持软件包括软件开发工具、软件评测工具、界面工具、转换工具、软件管理工具、语言处理程序、数据库管理系统、网络支持软件、其他支持软件等。这种分类方法是以软件的功能划分标准的,是最常见的软件分类方法。从软件法律保护的角度出发,应采用以下分类方法,可以较为明确地将各种不
同软件按其特征纳入不同的法律保护之下。
(一)全部软件可分为常规性软件和功能性软件。前者指无独创性的软件,是通常水平编程人员可以程序化实现的产品。此种软件不论是编程思路还是编程语言的使用均属于流水线产品,与有独创性的软件相比,这种软件更类似于工匠的产品,而非作品。软件中凝聚的是编程人员的辛苦、汗水以及投资,而非创造性的智力成果。这种软件最常见的例子是那种程序元素全部取自公有领域或他人作品,我们常见的大多数程序都属于此类。后者是指编制具有独创性的软件。或者是在编程思路上,或者是在语言使用上,这种软件与一般水平相比都有明显的进步,软件中凝聚了作者的智力创造成果。
(二)独创性软件分为作品性软件和功能性软件。前者是指软件中的作品性成分所占比重远远大于功能性的软件作品,主要指支持和应用软件中的特定几种,如游戏软件、界面工具、智能软件等,此类软件的价值凝聚点在于软件的作品性之中,功能性倒在其次。
后者包括软件中的绝大部分,是指软件的功能性成分所占比重远远大于作品性的软件,如系统软件、各种工具软件、各种应用软件等。此类软件的价值凝聚点在于其作品的功能性之中,亦即在于其完成特定功能的具有创造性的方法步骤之中。
(三)功能性软件又可分为有专利性的软件和无专利性软件。对于具有独创性的软件而言,其创造性有高低之分。其中一小部分软件可以达到专利法三性的要求而受到专利法的保护(当然实践中纯软件无法申报专利,但可以通过申请书的撰写技巧实现得到专利曲线保护的目的),其余绝大部分不能通过专利三性的审查,是无专利性的软件。
(四)无专利性软件分编辑性软件和原创性软件。其中编辑性软件也称为编辑作品性质的软件,其组成的各个子程序块均无独创性(如从公用程序库中取出的子程序),但在各个子程序块的编排上有独创性。这类软件的数量会逐渐增多。原创性软件是指自己编写全部代码的软件,随着软件规模的扩大,这种软件的数量会逐渐减少。

二、计算机程序中算法的保护问题
1、算法保护存在的问题
算法是构成一个计算机程序的技术基础。在开发一个程序时,能否使用他人程序作品中使用过的算法?如果所使用的算法与他人程序中所用的算法相同,是否构成对他人程序的侵权行为?这是计算机软件行业十分关心的问题。

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