摘要：我国商标法第四十一条规定，注册商标争议期限为五年。由于法律未能明确此五年期间的性质，理论和实务上对此存在歧见。对此期间的不同解释将决定发生争议的注册商标的效力。此五年期间应解释为出诉期间；出诉期间经过仅仅消灭请求评审的权利，并未消灭其他救济途径；依据其他救济途径得出有效的裁决可以否定争议注册商标的有效性，由此，注册商标侵权的法律后果只能是注册商标无效。此种解释是否合理需要根据比较法加以考察。国际上，就此问题有美国模式和欧盟模式两种立法例。立法模式的不同放映了立法者对秩序和公平的不同追求。我国商标法应该借鉴欧盟模式，区分侵权人和在先权利人的主观状态分别规定注册商标侵权的法律后果。 关键词：注册商标侵权 期限 法律后果
一 引言
侵犯他人在先权利获得注册的商标，其注册人能否取得商标权？一般的回答是否定的。其根据是保护在先权利的权利冲突处理规则。但是，请注意，这种回答合理吗？只要查看一下美国和欧盟国家的商标法，我们将发现这个问题有着不同的答案。在“(香港)成昌行粮食有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷一案”中，北京第一中级人民法院和北京高级人民法院的判决给我们的答案也恰恰相反[[1]]。有的商标法学者认为，在我国，以侵权方式取得注册的商标在侵权事实发生五年后就成为不可争议的注册商标，其注册人取得该商标的商标权。[[2]] 针对此问题的不同立法和学术意见使我们不得不思考这个问题。进一步的问题是，如果侵权注册人能取得商标权，那么，商标注册人享有的商标权能否对抗在先权利人、以侵权方式取得的商标权是否应该受到限制？根据我国《商标法》第四十一条，侵犯他人在先权利取得注册的商标，在先权利人可以在商标获准注册之日起五年内向商标评审委员会请求救济。恶意注册他人驰名商标的，不受五年期限的限制。问题的关键似乎在于如何确定第四十一条规定的五年商标争议期间的性质。[[3]]我认为，在现有的法律框架下，此五年期间可以理解为出诉期间，属于法定不变期间；以侵权方式注册的商标不能取得商标权。然而，此种处理规则并不合理。基于对公平正义理念的首要追求，我国商标法应该借鉴欧盟国家的立法予以完善，即区分侵权人和在先权利人的主观状态分别规定注册商标侵权的法律后果。
二 可供参考的立法模式及学者见解
以美国为代表的立法主张（以下简称为美国模式），侵犯他人在先权利获得注册的商标，不论权利人是否知悉权利被侵犯的事实，只要权利人未在商标注册之日五年内提出侵权指控，该商标就成为不可争议的商标。而欧盟以《协调成员国商标立法第一号指令》确立了另外一种模式（以下简称欧盟模式）。即如果在先权利人知道他人注册的商标侵犯自己的权利而放任之，时间达到五年，在先权利人就不能申请商标注册无效，除非注册商标的注册人是恶意侵权。五年后，在先权利人只是失去申请商标注册无效的权利，并不失去在先权利。商标权人不能以商标权对抗在先权利人。[[4]]有学者在分析了我国商标法第四十一条之后，认为，我国商标采用的这种模式与美国模式相同。根据该学者的见解，时间的经过能使商标注册获得确定力侵犯他人权利的商标注册行为，其违法性会在商标注册之日起五年后消灭。准以此解，以侵权方式取得注册的商标在侵权事实发生五年后就可能成为确定的注册商标，其注册人取得该商标的商标权。[[5]]那么，此商标权可否对抗在先权利人的权利？该观点未能明确。另有学者认为，自商标被核准注册之日起五年内，可以提出宣告商标无效的请求，经过五年其权利失效，不得请求无效。此时消灭的权利是不作为请求权，并且如果权利人明知或者应知他人侵权而容忍的，其损害赔偿请求权也失效。该学者同时认为，此处之五年在性质上并非诉讼时效。[[6]]从表述看，该学者似乎持与欧盟模式相同的主张。然而，何谓不作为请求权？失效的是何种权利？赔偿请求权为何消灭？不将五年解释为诉讼时效期间，又解释为何种期间？着实令人如坠雾里。可能的解释只能是该观点将五年期间的性质认定为权利失效期间。在目前，此种解释并不妥当。[[7]]我认为，就美国与欧盟两种立法例而言，欧盟模式更为可取。但这是立法选择问题。在立法没有作出明确选择的情况下，应根据现有法律进行法律解释从而得出恰当的答案。