作者：高慧 (上海交通大学法学院)   

摘要：从本质上说，专利法和反垄断都是为了促进科技进步，促进市场交易的有序竞争。专利法是为了鼓励创新而给与发明专利人以一定时间的垄断，而反垄断法则是为了促进公平竞争而限制垄断性的竞争。呼吁反垄断法的出台正是基于目前一些跨国企业和国内垄断行业企业通过行业垄断排挤竞争的需要，反垄断的出台是必然的，同时专利法的第三次修改也已在审议当中，专利法所保护发明创造的理论根基直接关系到专利法保护的程度和范围，如商业方法和计算机软件是否纳入到专利法保护的范围一直是国内理论界和实务界争论的一个话题；而一个能够促进科技发展、社会进步的专利法必然是反垄断法制约下的专利法,本文从法律经济学的角度着重探讨反垄断法制约下的专利法的未来走向。

关键词：专利  反垄断
   
一、反垄断法制约下专利法未来走向的经济分析

从1624年第一部专利法《垄断法》在英国诞生的史实来看，专利法是私权与王权斗争的胜利果实。事实上以柯克为代表的商人集团的发展壮大在一定程度上促进了专利法的诞生。诺斯和托马斯从产权经济学的角度指出，《垄断法》不仅反映了王权垄断和自愿团体组织之间的重大变化，而且已经使创新收益内在化成为制度，从而成为合法的社会制度一部分。[1]不可否认，专利法的诞生使得创新这种发明创造充分的显示出其在经济发展和科学技术进步的作用。从经济学的角度看，专利法是在市场的资源配置和反垄断法的双重制约下的制度产物。所以美国总统林肯认为“专利是天才之火加上利益之油”，林肯的这句话当然被专利法领域的学者和司法实务界捧为最为经典的肯定专利法赋予发明创造者专利权的理由之一。当然，任何权利的背后都有利益的存在，都是围绕利益进行权衡人们在市场经济中的关系。法律人所要维护的权利何经济人所要维护的利益是一致的。因此，在市场经济中，理性的经济人和注重自身权利的法律人是合二为一的。传统经济学认为，专利法产生的理论根基是基于发明创造的稀缺性而赋予发明创造者在一定地域和时间内的垄断权利。与传统经济学向反的制度经济学的代表人物之一科斯指出只要产权清晰，交易成本较低，经过当事人的自愿协商和谈判，就能导致一种有效率的结果。[2]专利制度的实质是对发明创造进行的产权界定。产权描述的是一系列用来确定每个人相对于稀缺资源使用时的地位和社会关系,尽管现在或历史上的财产有许多表现形态,但是,在法律上我们关注的是其产权形式。财产法的经济目标在于最合理地利用有限资源和最大限度地扩大产出,这里重要的问题是产权安排,产权安排直接影响着资源配置效率的高低。这一建构从根本上是为达到市场竞争下的科学技术的良性发展。一般来说，完全竞争是市场经济理想状态，通常情况下都是不完全竞争。因此，有垄断就会有壁垒，专利垄断同样会产生专利技术壁垒。但是在专利法颁布二百六十年后，美国于1890年制定了第一部反垄断法《谢尔曼法》，该法的目的是为了保证无限制的竞争力量的相互作用产生最佳的间接资源分配、最低价格、最高质量和最大的物资进步。[3]反垄断法的出台，从一个侧面说明利益的平衡是促进市场的平衡和技术进步是同步的，仅仅呐喊社会需要专利法保护发明创造是不够的。因此，不仅要给发明创造者以专利权的垄断地位，还要给发明创造者之外的人以同等条件下的平等竞争的权利。当一种资源由市场不能根据规律自由配置时，制度的制约就至关重要。正如博登海默所言: “我们必须得出张扬的一个结论, 即每个社会秩序都面临着分配权利、限定权利范围, 使一些权利与其他(可能抵触的) 权利相协调的任务。在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡, 乃是有关正义的主要考虑之一。” [4]“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来, 但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用。”[5] 在工业经济社会中, 知识更新速度相对缓慢, 这使法律需要创设一种垄断权利来激励权利者的创新, 否则, 低成本的复制活动将使权利人丧失创新的动力。但这种对知识的“法律垄断”在知识经济的背景下应予重新审视。