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反垄断法制约下的专利法未来走向 

4如何看待未来中国反垄断法与专利法的关系。

专利法紧跟国际趋势(Trips协议)而反垄断法却千呼万唤始出来。随着中国市场的看好,跨国公司纷纷涌向中国。他们看到中国反垄断法的缺位,不断的用专利打压中国民族企业。

俗语说的好“卤水点豆腐一物降一物”。中国企业的专利从质量和数量都不具有优势。如果以美国的标准实施专利的高标准保护,却又没有美国完善的反垄断法的制约。最终是不利于中国民族经济的发展的。专利法保护的是专利的垄断,那么就应当由与其相对应的法律反垄断的限制,这也是符合辩证法的。我国的专利法颁布已有二十多年,而反垄断法却迟迟出不来。问题出在什么地方?恐怕不是一篇文章能说清楚的,但是有一点笔者认为应当是国家鼓励发明创造胜过专利人通过技术垄断阻碍技术进步的考虑。随着经济环境的变化,而恰恰是跨国公司的专利技术壁垒在威胁着民族企业。而国内有没有相匹配的反垄断法对专利技术壁垒的限制,使得一些跨国公司大张旗鼓的大打专利战略,挤压民族企业的发展。事实上,一个国家是否需要反垄断法,决定性是它的经济体制。如果一个国家要以市场机制作为配置资源的根本手段,这个国家就得反垄断,就得制定反垄断法,就得为企业营造一个公平和自由的竞争环境。[12]

5专利保护的现有标准会出现 “劣币驱逐良币现象”吗?

格雷欣法则是一条经济法则,又叫“格雷欣定律”,也称“劣币驱逐良币法则”,是由16世纪英国金融家、商人托马斯•格.提出的。它表述了这样一种历史现象,即在铸币时代,当那些低于法定重量或者成色的铸币(“劣币”)进入流通领域后,人们就倾向于将足值货币(“良币”)收藏起来,而将劣币用作支付手段重新投放市场。最后,良币被驱逐,市场上流通的只剩下劣币。这条定律运用到专利法领域就是会出现非发明创造者不正当利用专利驱逐发明人的现象。如软件开发是需要很大的成本和风险的,但是如果非所有人不正当使用专利就会损害计算机软件所有人的权益。进而影响计算机科学技术的进步。但是,从我国目前的情况来看,计算机软件和商业方法是我们的弱项。特别是商业方法,国内目前恐怕很少有自己独创的商业方法,且大家都在向跨国企业学习,一旦商业方法也实施专利势必会更加缩小民族企业生存的空间。从我国近年来实施专利来看基本上已经达到了促进创新的目的,但是反垄断法的缺位使得专利垄断的苗头已经暴露出来许多问题。中国打击盗版并不是非常的彻底,但是并没有制约中国的软件发展,恰恰一定程度上是在促进软件业的发展。虽然以美国等发达国家一再的向中国施压。因此,笔者认为国内专利法的现有保护标准不会出现劣币驱逐良币的现象。

三、反垄断法制约下专利法未来的专利保护弱化趋势分析

知识产权拥有量最大的美国在立法方面及司法方面均显示出了至少在专利授予的缩减趋势。在2003年10月美国联邦贸易委员会的报告《促进竞争—竞争与专利法律政策的适当平衡》从经济和竞争的角度对授予专利权的标准提出了一种被称为“如若不然”(but for)的思路。具体来讲就是:假设即使没有获得专利保护的期望或者前景( prospect),一项技术方案也能够在申请日的同时或者晋绥申请日之后不久的时间内被提出来并予以商业实施,那么对该技术方案就不值得授予专利权。[13]

对于我们发明专利的短项“商业方法专利”,国家专利局固然可以通过把紧专利审批关,为国内企业赢得时间,但是终究不是长远之计。试想,美国日本、欧洲国家在传统技术专利面“标准化”发展曾给并正在给我们的产品出口带来不利,如果美、日(或者再加上其他发达国家)在商业方法专利上如果也"标准化"发展,即如果实施“金融方法专利化、专利标准化、标准许可化”,那么会给我国银行进入国际金融市场带来何种影响及会不会把我们挤出国际金融市场?[14]笔者认为这是走国际化战略的公司和我国的发展战略机构需要重点重视的问题,需要一个全面权衡。此外,中国的金融业恐怕还存在一个垄断的问题。因为商业方法涉及到企业管理、经营的方方面面,况且美国,特别是欧洲在商业方法上实施专利还是非常慎重的。当然我们是有必要充分的研究做出适合我们自己战略的最优方案。由于过度确信专利所带来的优势,本世纪一些专家学者已经明显的感到专利似乎有阻碍技术进步的趋势。因此,一些学者提出专利保护需要弱化。“法律与其说是为了正义,不如说是为了效益。作为规范法学,他的目的是追寻和预测法律规范和制度的效益,试图使立法者和法官知道怎样最适合当地利用法律,以取得预期的效果,或者向他们提出立法和审判案件的方案,以使立法和司法促进效率”。[15]专利保护的弱化就是要从效益上追求市场经济的帕累托最优,而不是寡头垄断。什么是应该保护的,保护的程度和范围都应当是效益的最大化,而不是正义的最大化。当然专利的弱化不代表我们对专利保护不予重视,要把提高专利的质量和专利保护经济效率作为今后我国专利法发展方向。虽然美国对问题专利引起高度注意,但是并不代表美国会在专利这一块输给任何一个国家。美国的FTC报告不能得出美国要消弱其知识产权的制度的结论。[16]专利战略还是美国对外贸易的一个有力的砝码。与美国不同的是日本提出了《知识产权战略大纲》作为21世纪发展的中心,无论以什么方式对待专利,都说明专利对促进一个国家科技和经济的战略是至关重要的,能过促进创新并在创新的基础上达到帕累托最优的专利,这样的垄断也是好垄断。

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