游涛法官认为，无论从《恶魔的幻影》游戏的传播特点、外挂软件的运行特征，还是从被告人的行为目的以及外挂软件的实质功能来看，被告人谈文明等人利用外挂软件挂接运营《恶魔的幻影》游戏软件的行为，与上述司法解释所规范的在网络环境下复制和发行盗版软件行为均存在一定差异。基于以上的理由，法院认为本案证据不足以证明被告人谈文明等人的行为构成侵犯著作权罪。

　　非法经营罪罪名成立

　　游涛法官强调，在定罪上法院考虑到，从《恶魔的幻影》的著作权人、运营商和消费者的角度来讲，外挂软件在运行中突破《恶魔的幻影》游戏软件的技术保护措施、修改数据，不仅侵犯了著作权人合法权益，而且给运行商服务器增加负担，使游戏消费者无法正常游戏。使用外挂软件会获得超越游戏规则的额外帮助，能够更快升级，这会破坏游戏规则，扰乱游戏运行的公平环境，使游戏消费者失去兴趣，放弃继续使用《恶魔的幻影》，给运行商造成经济损失。从网络游戏产业发展和市场经济秩序的角度考虑，网络游戏是一种网络与文化相结合的新兴产业，但近几年来，外挂等违法行为的出现，严重侵害了著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，扰乱了互联网游戏出版经营的正常秩序，破坏了网络游戏产业的良性发展，给国家、企业和消费者造成了巨大经济损失，在社会上产生了恶劣影响。正是考虑到外挂的社会危害性，新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国”扫黄打非“工作小组办公室于2003年12月23日专门联合发出关于开展对外挂专项治理的通知，要求加大对外挂的打击力度，以保护知识产权，维护著作权人、出版机构及游戏消费者的合法权益，维护互联网游戏出版的正常秩序。

　　关于刑法处罚，法院主要是依据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条规定，以非法经营罪定罪处罚。依据我国现行有关法律法规规定，从事经营性互联网信息服务需要经过行政许可，从事互联网出版业务必须经过省级新闻出版行政部门审核同意后，报新闻出版总署审批。谈文明等人经营互联网信息服务未经国家许可，从事外挂软件的出版发行也未经国家审批。其利用互联网站，使用合法网络游戏出版物《恶魔的幻影》的动画形象，制作并销售外挂软件，挂接运营《恶魔的幻影》，属于非法互联网出版活动。其在不具备出版单位资质的情况下出版发行的涉案网络游戏外挂软件，属于出版程序性违法的非法互联网出版物。

　　为何从二年半改判六年

　　海淀法院在一审以非法经营罪判处主犯谈文明有期徒刑二年半，罚金人民币五万元。但经检察院抗诉到一中院二审后，最终判处谈文明有期徒刑六年，在量刑上发生很大变化，为此一中院的关芳法官作了解释。

　　一中院认为谈文明等人违反国家规定，利用互联网站出版发行非法出版物，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，经营额达280余万元，其行为已构成非法经营罪，且犯罪情节特别严重，依法应予惩处。谈文明为共同犯罪的起意人及主要行为人，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第225条第四项、第25条第一款、第26条第一款、第四款、第27条、第72条、第73条第二款、第三款以及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条、第12条第二款之规定，判处谈文明有期徒刑六年，罚金人民币五十万元。

　　关芳法官还表示在非法经营罪中涉案金额达到280余万元的，判处有期徒刑六年并不算很高。