网上交易是当前电子商务应用最为普遍、最能体现电子商务特征的事物。近几年来，网上交易的数量和金额都在迅速上升，媒体报道称2006年网上交易的金额已达数万亿元。在当前信息化成为社会生产力发展代表的前提下，网上交易成为这种新技术对社会经济影响的最突出表现。受技术特征本身的影响，网上交易在带来方便快捷、交易成本降低等诸多好处的同时，在安全性、可靠性和交易风险方面比之传统交易方式则出现空前的负面效应，对网上交易进行规范几乎成了法律适应经济基础发展的客观需求。

本质上，网上交易不过是利用新技术实现了商品的（广义的商品，包括实物与服务、金融等的）交易。现代民商法对商品交易早已形成了稳定而科学的规范体系，以交易主体、物权和合同为基本内容的现代民商法，在基本规则方面完全可以包容到“网上交易”上，差别仅在于由于技术手段的应用，在交易工具、信息沟通等方式上与传统交易有所不同，这并非是交易规范要解决的问题。尽管如此，社会心理仍然会提出这样的普遍性要求：既然网上交易中“乱象环生”，由乱而治的唯一方法就是尽快建立起规范体系，还应当是有约束力的、效力层次较高的，以便于动用国家力量来保证这种“治”的实施。

以商务部公告的方式发布的《关于网上交易的指导意见（暂行）》（一下简称为“指导意见”），是目前为止由官方发布的第一个以“网上交易”为基本内容的政府文件。此前，广东省发布过地方性法规《广东省电子交易条例》，并没有对“网上交易”这样具体的电子商务的一项具体内容做出规范，只是整体上对以信息网络为实现手段的交易做出了一些基本原则的规定。从广义的立法角度，对网上交易行为的规范，在主管部门上似乎只有国务院商务部恰如其分。不过，这份文件的效力层次和内容，都与人们对类似法规的心理预期有较大差距。很大程度上，这份政府文件象征的意义大于实际的效力，几乎可以说成是主管部门的“表态”而已。

一、“指导意见”的性质

“指导意见”以商务部2007年第19号公告的形式发布。显然，这不是严格意义上的“文号”。我国政府部门行政规章的制定，在形式上有明确的规范。发文文号、发文日期、正文、附件等，都是有据可依且需严格遵守的。对于有强制执行力的“部门规章”，则必须以部令、委令、局令之类的形式正式发布。即使是一个政府部门正式发布的用以规范内部管理等行为的行政文件，也必须严格按照有关规定在形式上予以规范。即便是毫无效力层次可言的“政府规范性文件”，往往也对该文件所指向的某些行政行为的主体和相对人有约束力，也需要有正式的文号。“指导意见”以商务部公告的形式出台，所谓“公告”，就是“广而告之”，要让不特定主体都了解到这个信息。“政府公告”者，政府机构发布信息的一种表现形式而已，并非某个具体的政府文件。由此“指导意见”的性质就十分耐人寻味。既要“广而告之”，这一点与政府法规、规章的性质完全相同；又不是有文号的、政府机构发布的“正式文件”，因为政府文件是要有一定约束力的。“指导意见”既要让公众充分知晓、有不是严格的政府文件，这种看似矛盾的地位更印证了其象征意义对于实际效力的推断。

从行政法的角度，目前只能把“指导意见”归入“行政指导”的类型中。“行政指导”目前在理论和实务界都无定论，何为“行政指导”、“行政指导”如何行使等等，尚在探讨阶段。国内有学者认为：“所谓行政指导，是指国家行政机关在其所管辖的事务的范围内，对于特定的行政相对人，运用非强制性手段，获得相对人的同意或协助，指导行政相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的的行为”[1]。以这个定义来看“指导意见”，它确实是在行政机关“管辖权范围内”，“指导行政相对人采取或不采取某种行为”。但是，“指导意见”既不是针对特定的行政相对人，也没有获得相对人的同意或协助。把“指导意见”归入行政指导的范畴，完全是依据行政法理论，把商务部发布“指导意见”的行为和“指导意见”本身向能够解释该行为和文本的理论范畴贴近。否则，“指导意见”的地位更加不可确立了。