2.国内立法需要进一步地完善以满足“广泛禁止”的要求
(1)诚然,从《广告管理条例》到《广告法》再到《烟草广告管理暂行办法》,针对烟草广告的限制与管理已经相当严格,但是与《公约》中“广泛禁止”的要求还有一定的距离。我们明显地可以看出,我国现行的关于烟草广告管理规范的立法思路是限制烟草广告,而不是“广泛禁止”烟草广告。虽然不允许发布某些形式的烟草广告等具体问题的结果是相同的,但是限制再严格,从逻辑的角度来考量还是不能等同于“广泛禁止”。本文不是在这个问题上较“针”,这是法律规范不同于其他行为规范之处,尤其是强制性的行为规范更是如此。 (2)就具体问题而言,现行的法律规范也有进一步完善的必要。比如户外烟草企业品牌广告的定性问题,似乎还有进一步明确的必要。相对于网络烟草广告和烟草企业的其他促销、赞助活动而言,户外烟草企业品牌广告的问题显得以较为简单一些,通过完善部门管理规章的途径就可以解决。 (3)我一直坚持认为,不要希望一部法律能解决所有问题,更不要希望法律能解决所有的问题。不同的法律问题,应当由不同的立法机构来解决。对网络烟草广告的问题,虽然卫生和工商等主管部门可以依据国务院《互联网信息服务管理办法》第17条的规定对信息服务的内容实施监督管理。但是,这里有一个问题,那就是目前还没直接限制网络烟草广告的法律依据,更不要说是达到“广泛禁止”的效果了。很显然,依据《互联网信息服务管理办法》上位法,还需要制定相关的下位法来落实广泛禁止网络烟草广告的活动。当然,从法治原则的角度考虑最好的办法是修改《广告法》和《互联网信息服务管理办法》,以适应《公约》中“广泛禁止”的要求。但是,这个方案的难度很大,这涉及全国人大及常委会、国务院的立法、修法计划等一系列的重大问题。所以退而求其次通过制定部门规章来解决这一问题,不失为一个办法。 (4)关于烟草行业的促销和赞助问题,所涉及的法律就不是单靠《广告法》能够解决的了。《广告法》解决的主要是广告问题或者说是解决广告领域管理的主要问题。从某种意义上,这是一部广告的管理法。广告业界对广告的理解其外延要远远地大于广告法对广告的界定。广泛禁止烟草行业的促销与赞助问题,并不是仅仅通过广告法就能解决的,更不是工商管理部门一家能够实现的。这涉及到体育娱乐和文化传媒行业等一系列法律规范的制定和管理问题。所以我们不能简单地说,依据我们现有的法律规范和管理制度已经可以实现“广泛禁止”的要求。我们要正视这个问题。
3.行政机关的态度和执法力度需要进一步地加强
本文谈到诸多的法律规范需要进一步地完善和一些法律缺位的现象,这是问题的一方面。“广泛禁止”的实现,还需要相关主管部门的行政执法进一步地加强。有很多问题在很大程度上取决于行政执法机关的态度,比如包括“央视”在内的主流强势媒体,针对烟草集团赞助类广告在《公约》实施后是否允许播出的问题,一方面取决于国家工商局的态度,另一方面取决于国家工商局的具体“指示和安排”。这些问题在中国是一个很现实的问题。有很多很简单的问题在中国会变得很复杂,而有些很复杂的问题在中国也可能变得很简单。广泛禁止烟草行业促销和赞助的活动,所涉及到的其他行政主管部门也是一样。当然,这里还涉及到地方人大和地方政府的态度问题。这个问题解决不好,也会使问题复杂化。这个问题更不容忽视。 李德成 中伦文德律师事务所合伙人律师
|