依据FTC的原则,有些广告虽然不具欺骗性,但也会被认定为不正当。1994年FTC劝说国会通过了一项条例,从法律上将广告的不正当定义为:给消费者造成或有可能造成重大伤害,而消费者本人无法合理地避免这种伤害的行为。而该行为所产生的利益并没有超过其给消费者或竞争对手带来的利益。 不正当广告(unfair advertisihg)意味着对消费者的伤害或对公共规则(例如其它政府法令)的违背。换句话说,不正当广告的产生是由于缺乏“安全的信息”或广告的其他一些外部特征。例如,在事先没有充分证据证明的情况下,而利用脆弱群体(如老人、儿童)的声明,以及消费者因广告主隐瞒了产品(或广告中竞争对手产品)的重要信息而无法作出真正的选择,属于不正当行为1。美国的这些规定对于我们正确理解和认定网络虚假广告具有积极的意义。
三、网络虚假广告的认定 什么是网络虚假广告,这是不得回答的问题。本文并不打算给网络广告下一个抽象的定义,以试图概括所有的网络环境中虚假的广告形式。这里仅提出以下几个方面的意见,供认定时参考: 1.适当扩大网络虚假广告的范围。这里所说的适当扩大,是针对传统的虚假广告而言的。传统的虚假广告一般是仅针对商品或者服务的虚假宣传而言的,而实际上许多网络广告制作与发布的目的,并不直接表示为传统的服务或传统的产品。这就要求,要适当调整产品或服务的内涵和外延,以适应上述要求。 2.注意网络环境的虚拟性。网络环境中由于网络环境的虚拟性,使得网络的广告信息与客观信息不易区分,形成了网络广告行为的泛客观性。这就要求,要注意不要为一味地追求网络广告的可识别性,而扼杀了网络的虚拟性与交互性。将凡是无广告表识的,容易与客观信息相混淆的网络广告都认定为虚假的,这是这一方面问题的主要表现,是非常错误的,是要高度重视的重要内容之一。 3.认定依据的多元性。不能仅以传统的欺骗和误导标准,来认定网络广告的虚假性,这是网络行为复杂化,网络规则多元化的必然要求。换句话说,认定网络虚假广告的依据,不仅包括现有的法律、法规,而且包括网络惯例、行业自律规则等行为规范。同时还应包括网络的公共道德规范和信息安全规范。 4.加强认定网络虚假广告标准的可操作性。一方面可以通过列举的方式,以明确网络虚假广告的主要形式,以及要打击的主要对象;另一方面可以考虑除了虚假、误导等基本特征外,将美国司法实践中的“不正当性”等内容包括进去。
注:在“反误导 打虚假 维护广告市场秩序之我见”有奖征文活动中,荣获二等奖。 原文发表于《中国工商管理研究》月刊2001年7月,总第105期,28页。
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