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不确定的事实导致侵权 

    三、结合本案对广告实务界的几点建议
    很明显,致使本案比较广告构成侵权最根本的原因是,将纯净水与活性水进行比较所依据的事实不确定。诚如被告抗辩所言,对纯净水缺陷的描述并非自己杜撰。但是,对比较广告依据事实的要求并不仅限于此,现结合本案总结以下几点建议,供广告界参考:

   (一)所引用的事实应当是确定的
    进行比较广告所依据的事实一定是确定的。本文认为探讨性的讨论,可能性的推断,假定的条件,公众的猜测等,不易直接作为比较广告的事实依据。客观地讲,只要采取比较广告这种宣传的形式,一般都会对被比较的对象造成一定程度的“贬低”。但是,如果事实是确定的,而且目的正当,这种行为就不应当受到非议。如果,依据不确定的事实进行比较,应当说这种做法在主观上是有过错的。法律规定,因为行为人的过错致使他人权利受到损害,行为人应当承担相应的法律责任。

   (二)引用的事实要全面
    就事实本身来讲,如果作为比较的直接依据,不仅要求是确切的,而且还要求对事实的描述是全面的。如果因为对事实的表述不全面,在进行比较时导致消费者误解,同样会构成侵权。这是诚实信用,公平竞争的要求,也是比较广告制作时最易发生的问题的环节。首先在事实选择阶段就要注意审查。如果被选择的事实与其他不可分割的事实共同作为某一结论的依据,那么,就不应当人为的将其分开引用;其次,在描述事实的方式上,也要注意所采取的方式能否做到对事实进行全面的表述;第三,在比较广告的制作过程,要注意测试的手段的应用。注意将比较广告作品中引用的事实,与未经“加工处理”前的事实进行对比,以保证事实的全面。

   (三)将事实方面的要求与其他应注意的事项有机地结合起来
    本文认为,为了更好地使用比较广告这种形式,达到合法有效地宣传自己的产品或服务的目的,对事实方面的要求是全方面的。在确保比较广告内容客观的同时,还要注意对真实性在证据上的要求;在保证正当引用定律、定理和规律作为事实使用的同时,还要充分地意识到攻击性的比较广告最容易发生纠纷;在重点把握不去误导消费者的同时,还要树立比较广告目的正当性是基本要求的观念;在正确理解增加透明度、方便消费者选择是比较广告适用的主要领域的同时,还要注意对事实的引用进行比较的基点要相同。

——————
    注:原文名称为《不确定的事实导致侵权》发表于《现代广告》杂志,见2002年9月,总第75期,78页。

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