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广告模仿是否侵权 

    (三)一审法院裁决被告的行为构成侵权并承担相应的法律责任
    一审法院认定被告的行为构成侵权,判令停止对原告实施不正当竞争行为,销毁被告制作的侵权广告。判令被告在《解放日报》、《新民晚报》、《科技日报》、《经济日报》上刊登《致歉声明》,消除影响。此外还判令被告赔偿原告经济损失人民币200000元,并承担原告因调查被告侵害原告合法权益的不正当竞争行为所支付的合理的调查费用人民币100000元,以及部分诉讼费用。

    三、结合本案对广告实务界的几点建议
    著作权法规定抄袭他人的作品构成侵权,但是并不禁止对他人的广告作品进行模仿。也许就是这个原因,致使广告业界没有把广告作品的独创性放在应有的高度。纠纷的不断发生,希望能够引起业界的重视。

    (一)模仿他人广告作品往往会顾此失彼
    广告的设计与制作如果不是独立创作的,而是抄袭、模仿产生的,即使在一些组成要素和部分图片、文字上作了刻意的修改,然而也往往是盖住头露出了脚。制作和发布广告是一种经营性的民事行为,不仅要遵守广告法的规定,还要符合民法通则和反不正当竞争法的要求。本案中,被告关于“原告的广告没有获得外观设计专利,也不属于艺术作品”的抗辩理由,在业界很有代表性。但是法院关于本案的判决,却恰恰认定了原告的广告构成著作权法意义上的作品依法受著作权法的保护。所以,业界人士要清醒地认识到,自己对被模仿广告的判断很容易发生错误,特别是对摄影作品或图片的使用,更应当引起高度的重视。

    (二)不要以为抄袭模仿不知名商品的广告就没有风险
    一般情况下,知名企业和驰名商标的持有人对其广告的质量有着较高的要求,其影响力和引导性也较为突出,所以,抄袭、模仿这些广告的行为也较多。可是,这只是一个现象。业界不要误以为,只有抄袭、模仿知名商品或者有很高知名度的广告,才构成侵权。实际上,是一个误解。因为,某一广告是否构成侵权,要讨论的核心问题是广告本身,而不是广告所指向的商品或服务。所以即便是他人的商品并不知名,甚至自己的广告所指向的商品的知名度和质量远远超过它,对于广告是否构成对他人广告作品著作权的侵犯,也并不产生影响。

    (三)不侵犯他人著作权并不等于其行为就合法
    如果他人的广告并不是著作权法意义上的作品,或者仅仅是对他人广告作品进行严格意义上的模仿,那么这种模仿行为就很难依据著作权法的规定认定其构成著作权侵权。但是,对他人广告的模仿行为,如果在客观上误导消费者,致使受众群体对广告或广告所指向的商品产生混淆,不当地扩大自己的竞争优势,则构成不正当竞争行为。本案被告承担法律责任最直接的法律依据之一就是反不正当竞争法。所以,业界人士要注意制作和发布的广告不侵犯他人著作权,并不等于这一行为就合法。
        
——————————   

    注:原名名称为《广告模仿是否侵权》发表于《现代广告》杂志,见2004年3月,总第94期,92页。

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