作者：张楚  Netbarcn特约授权发布

    [内容提要]本文运用民商法原理，对电子“代理人”的缔约能力进行了分析，并对以自动交易撮合系统所作的订约过程作了解说。笔者认为，电子“代理人”不具有独立的法律人格，而是一种能够执行人的意思的、智能化的交易工具；以自动交易撮合系统作出的订约行为，实际上是附开放条款的交叉要约。

    [关键词]商法、电子商务法、电子代理人

    合同的订立，通常由要约和承诺两个阶段构成。当事人双方在此过程中，对合同主要条款进行磋商，并达成意思合致。而采用电子商务方式订立合同，则是由交易双方通过电子数据传递实现的。除了将数据电讯作为通讯手段之外，一些商家还在电子商务中，采用智能化交易系统（后文称为电子“代理人”），自动发送、接收，或处理交易订单。这些电子交易系统，具有执行预定的交易条款的判断功能，不仅可以从事发送、接收、确认数据电讯等任务，完成合同订立的全过程，而且在许多情况下可自动履行合同，较少、甚至不需要人工的介入。许多合同已经履行，只是在当事人盘点时，才知道这些合同的详细发生情况。譬如，在线信息发送，就可由自动交易系统直接执行。由于不存在传统人工直接介入的协商过程，电子“代理人”在合同订立中的地位问题，就需要在相应的法律制度中得到反映。

    一、电子“代理人”的含义

    所谓电子“代理人”（ELECTRONIC AGENT），是指“不需要人的审查或操作，而能用于独立地发出、回应电子记录，以及部分或全部的履行合同的计算机程序、电子的、或其他自动化手段。”（注：参见美国《统一电子交易法》第2条第6点：UNIFORM ELECTRONICTRANSACTIONACT, Article2-6）这一术语曾在欧、美一些国家使用，并被写进《美国统一电子交易法》中。为了避免与具有民商事代理法律关系中自然人充当的代理人混淆，笔者特意在电子“代理人”上加了引号。美国《统一电子交易法》的起草者，在解释为何使用该词时说：原先为了不与代理的概念相混淆，      使用的是“电子设施”（ELECTRONICDEVICE）一词。但是由于美国《统一计算机信息交易法》（其起草稿名为“统一商法典2A章B”）草案，率先使用了电子“代理人”， 并且该词已经作为一个专业术语得到认可，为了与之一致，就舍弃了“电子设施”，而选用了电子“代理人”一词（注：参见美国全国州法统一委员会《统一电子计算机信息交易法（草稿）》1999 年2 月， DRAFT   OFUNIFORM COMPRTER INF ORMATIONTRANSACTION ACT）。美国《统一计算机信息交易法》分别在第107条、202条、203条、206条、213条， 从不同角度对电子“代理人”问题作了规定。此外，联合国国际贸易法律委员会（以下简称贸法会）在最近草拟的《统一电子签名规则（草案·1999年2月第3稿）》第八条“强化证书的内容”中，也使用了电子“代理人”一词。联合国贸法会对该词的使用，很可能使之成为一个普遍接受的术语。

    二、电子“代理人”的实质

    所谓电子“代理人”，并不是具有法律人格的主体，而是一种能够执行人的意思的、智能化的交易工具。一般的应用工具，只是人体部分功能的复制或延伸，而电子“代理人”则不同，它是商事交易人的脑与手功能的结合与延伸。从构成上看，它是具有自动化功能的软件、硬件，或其结合；从其商业用途看，可用于搜索某一商品或服务的价格，完成在线买卖，或对交易发出授权。将之形容为“人造商人”，倒更为合适。它在功能上更比一般自动柜员机复杂得多。电子“代理人”甚至在某些领域，可以执行人所不能，或不宜完成的工作。