日前，在Donews看到了亦子剑写的《“买家申诉、卖家举证”：敬佩但不可取》一文，作者提出“从法律的角度来说，“买家申诉、卖家举证”制度不可取！”，笔者这样的结论有点绝对，因此就循着此文，针对这个措施，从法律角度谈点自己的看法。
亦子剑谈到“作为程序法的一部分的举证制度，是由国家法律规定的，这些规定是必须强制执行的，法官不能随意指定某个案件应该适用举证责任倒置，更何况作为市场经济主体一方的网络零售商？”然后列举最高院《关于适用＜民事诉讼法＞若干问题的意见》第74条关于举证责任倒置适用情形的法规，意在证明一点，即“若非涉及侵权的一般买卖行为是不能实行举证责任倒置的。”，结合网络交易属于合同纠纷，从而得出“该举证责任倒置不能得到法律的支持！”的结论。
从严格的实证法角度来看，亦子剑的上述论断大体是对的，但这并不能推演出“买家申诉、卖家举证”制度的不可取，必然不能得到法律支持的结论。虽然从实证法来看，传统合同纠纷，并不适用举证责任倒置规则，但作为法律人，我们应该知道，除了立法机关制定的实证法外，在我们的生活中，还广泛的存在这民间法，民间法已经深深的影响到立法、司法、执法的实践中，脱离了民间法，实证法必然缺乏存在或运行的机理，对于民间法和实证法的互动影响关系，北大苏力教授已经很早就在其成名作《法治及其本土资源》一书中有着精彩的论述。
除此之外淘宝作为国内最大的C2C交易平台，作为虚拟电子商务交易平台提供商，作为交易游戏的规则制定者，其对买卖双方制定的电子契约本身就受法律保护，因为在合同法中，双方当事人自由意志达成的协议本身就是当事人之间的法律。其实亦子剑想表达的意思是：民事合同的自由意思表示，不应该违反国家强行法规定，如果违反，那么当然无效。一旦启动国家司法程序，法官首先要认定的就是买卖双方以及淘宝之间形成的三方合同中关于“买家申诉、卖家举证”的约定是否有效，笔者认为对之应该区分具体纠纷的法律关系来认定，如果该纠纷是纯粹的买卖合同纠纷，那么无疑该约定违反了国家诉讼法和证据法关于“谁主张，谁举证”的强行性规则，是得不到法律认可的；但如果该纠纷属于因买卖产品而引发的致人损害纠纷，即发生了合同侵权竞合情形，那么按照实证法规定，这样的举证责任就该倒置，而说淘宝与买卖双方的约定是重述了这个强行法，这样的约定当然是有效的。因此对于这类合同侵权纠纷，司法第一采用的必然是双方当事人之间的约定，即采用约定的“买家申诉、卖家举证”规则，因此笔者认为，亦子剑笼统的说“买家申诉、卖家举证”约定在法律中得不到支持的结论是有瑕疵的，至少有点绝对。
| 
