VIE审查“伪恐慌”
2011-09-12 23:46:30   来源:IT时报(郝俊慧)   评论:0

即使是禁止外资并购的行业,VIE也并非是一种非法行为,对于采用该模式赶赴海外上市的互联网企业来说,远未到担忧的时刻。

即使是禁止外资并购的行业,VIE也并非是一种非法行为,对于采用该模式赶赴海外上市的互联网企业来说,远未到担忧的时刻。

IT时报记者 郝俊慧

9月1日起,《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》(以下简称《安全审查制度》)正式实施,根据规定,外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查,包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式,这是中国政府首次将“协议控制”(VIE)以明文形式写入法律性文件。

新政一出台,便有媒体称,引发了VC(风险投资)、PE(私募基金)们的恐慌,尤其是中国几乎所有大型互联网企业都采用VIE结构,涉及资产至少上万亿美元。然而,《IT时报》记者仔细研读新规,并采访业内人士发现,所谓“恐慌”颇有夸大之嫌,事实上,新规之于中国大多数互联网企业,并无太大关系。

“安全审查只涉及国家安全行业”

在发达市场经济国家,外资并购安全审查制度是外资管理法规的有机组成部分,我国《安全审查制度》针对的也只是一些涉及国家安全的产业,PE和VC们无需集体恐慌。

目前,所有的外资进入中国,均需要“过三关”,即产业政策审查关、反垄断审查关、安全审查关。《安全制度审查》加强监管的是第三关。如果追溯《安全审查规定》的产生背景,最有直接关联的便是今年2月国务院办公厅发布的6号文,《安全审查制度》第一条明确表明,该规定面向的对象是属于6号文中明确的并购安全审查范围。

《IT时报》记者查阅6号文发现,其中明确规定了并购安全审查的范围为:军工及军工配套企业,重点、敏感军事设施周边企业,以及关系国防安全的其他单位;外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业。

“这其中,只有‘关键技术’可能会涉及到互联网的搜索引擎技术,而且这还得看国家有无相关行业细则。也就是说,互联网行业并没有被6号文列入审查范围,更别提与《安全审查制度》中协议控制监管有什么关系了。”上海大邦律师事务所柏立团认为,对此恐慌者,要么是出于无知,要么是出于某种特殊的目的。

“新政出发点是国家安全,哪些互联网企业会危害国家安全,目前尚无明确的评判标准,从这个角度而言,互联网产业实在无需太过恐慌。”北京明业投资管理有限公司投资总监张弢认为,只有在涉及并关系到国民经济关键环节的某些行业——如基础农业及其深加工行业、某些战略性物资的制造行业、关系到社会意识形态的行业等领域时,这些企业通过VIE模式构建红筹架构可能会遇到较严格的审查。

“禁入规定并非覆盖所有互联网”

即使是禁止外资并购的行业,VIE也并非是一种非法行为,对于采用该模式赶赴海外上市的互联网企业来说,远未到担忧的时刻。

尽管《安全审查制度》并不针对互联网,但引起PE界如此大的关注,源自于今年6月的支付宝股权之争。马云单方终止了与大股东雅虎、软银的协议控制,将支付宝转移至一个纯内资的公司,理由是,央行要求各第三方支付申请方对是否协议控制事先声明,而这很可能影响支付宝拿牌照的速度。

由此类推,有人认为,官方对VIE的明确,会对互联网企业融资增加障碍,甚至会影响其海外上市,而互联网企业是VC和PE最青睐的产业,一旦上市道路受阻,境外投资界将损失惨重。马云因此也被认为是“出卖了整个互联网产业”。

但事实上,即便政府要对VIE加强监管,受影响的也并不是整个互联网业。在今年颁布的《外资投资产业指导目录2011》(征求意见稿)中,《IT时报》记者看到,禁止外商投资并购的行业中,与互联网相关的有电子出版物的出版制作业务、新闻网站、网络视听节目服务、互联网上网服务营业场所、互联网文化经营(音乐除外),也就是说,除非政府有特殊规定,如支付宝所属的第三方支付行业,只要是不属于此范围的其他互联网型态,如电子商务、生活信息服务类网站等等,基本无需担心会因VIE模式受到监管部门的审查。 

投资环境不可能变差

VIE模式应该不会被轻易否定,建立外资并购安全审查制度是正常的完善外资管理制度之举,绝非要关闭国门。

不可否认,VIE作为一种境外投资机构绕开政策的投资模式,确实需要加强监管,但“其被明确纳入监管,并不意味着VIE本身认为是违法的和不可使用的,可能要视具体的情况和行业特点来定。”张弢认为,对已经在国外上市的如新浪、优酷、土豆等属于“禁止外商并购的”互联网企业,不排除有再行审查的可能,但应该不至于影响上市公司的架构,最多会对企业在安全性方面进行一些评估。而像盛大文学、迅雷此类已经提交申请的准IPO企业,则有可能被要求补充审核,但应该不会不允许其海外上市,“政府的初衷应该是希望引起警觉,而并非一刀切的否定。”张弢表示。

柏立团也认为,协议控制的模式在实践中受到了中国政府的默许。目前在美国纳斯达克上市的中国互联网公司无不采用协议控制的模式,而这种默许行为必将对法院审理类似案件产生深刻而实质性的影响。如果强行掐断协议控制,将对中国对外的政府形象产生不利。

更关键的问题是,改革开放以来,外资PE和VC在中国已经有了长时间的发展,尽管政府态度是有从紧之意,但不可能彻底将境外投资的道路堵死,虽然有种极端的可能是,境内企业赴海外上市之路因此变得曲折,甚至改为国内上市。

张弢不排除这种可能,但他认为,目前国内互联网行业中一些外资基金所热衷的企业仍在烧钱阶段,并无很好的盈利模式,这样的企业在国内资本市场并不被认可,一旦“西行上市之路”被堵,证监会必须要考虑其在国内上市所引发的种种后果,“从严格意义上来说,国内资本市场并没有准备好,这种极端后果自然也不太可能发生。”

名词解释

VIE:“协议控制”又称可变利益实体(Variable Interest Entities;VIEs),实践中有时也称“协议安排”,是指外国公司通过在中国设立一外商独资企业,与内资公司签订一系列协议,变身为内资公司业务的实际收益人和资产控制人,以规避《外商投资产业指导目录》对于限制类和禁止类行业限制外资进入的规定。

商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定

2011年第53号

根据《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(国办发[2011]6号)以及外商投资相关法律法规,在广泛征求公众意见的基础上,我部对《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》(商务部公告2011年第8号)进行了完善,形成了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》。现予以公布,自2011年9月1日起实施。

中华人民共和国商务部

二〇一一年八月二十五日

商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定

第一条 外国投资者并购境内企业,属于《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》明确的并购安全审查范围的,外国投资者应向商务部提出并购安全审查申请。

两个或者两个以上外国投资者共同并购的,可以共同或确定一个外国投资者(以下简称申请人)向商务部提出并购安全审查申请。

第二条 地方商务主管部门在按照《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》、《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》等有关规定受理并购交易申请时,对于属于并购安全审查范围,但申请人未向商务部提出并购安全审查申请的,应暂停办理,并在5个工作日内书面要求申请人向商务部提交并购安全审查申请,同时将有关情况报商务部。

第三条 外国投资者并购境内企业,国务院有关部门、全国性行业协会、同业企业及上下游企业认为需要进行并购安全审查的,可向商务部提出进行并购安全审查的建议,并提交有关情况的说明(包括并购交易基本情况、对国家安全的具体影响等),商务部可要求利益相关方提交有关说明。属于并购安全审查范围的,商务部应在5个工作日内将建议提交联席会议。联席会议认为确有必要进行并购安全审查的,商务部根据联席会议决定,要求外国投资者按本规定提交并购安全审查申请。

第四条 在向商务部提出并购安全审查正式申请前,申请人可就其并购境内企业的程序性问题向商务部提出商谈申请,提前沟通有关情况。该预约商谈不是提交正式申请的必经程序,商谈情况不具有约束力和法律效力,不作为提交正式申请的依据。

第五条 在向商务部提出并购安全审查正式申请时,申请人应提交下列文件:

(一)经申请人的法定代表人或其授权代表签署的并购安全审查申请书和交易情况说明;

(二)经公证和依法认证的外国投资者身份证明或注册登记证明及资信证明文件;法定代表人身份证明或外国投资者的授权代表委托书、授权代表身份证明;

(三)外国投资者及关联企业(包括其实际控制人、一致行动人)的情况说明,与相关国家政府的关系说明;

(四)被并购境内企业的情况说明、章程、营业执照(复印件)、上一年度经审计的财务报表、并购前后组织架构图、所投资企业的情况说明和营业执照(复印件);

(五)并购后拟设立的外商投资企业的合同、章程或合伙协议以及拟由股东各方委任的董事会成员、聘用的总经理或合伙人等高级管理人员名单;

(六)为股权并购交易的,应提交股权转让协议或者外国投资者认购境内企业增资的协议、被并购境内企业股东决议、股东大会决议,以及相应资产评估报告;

(七)为资产并购交易的,应提交境内企业的权力机构或产权持有人同意出售资产的决议、资产购买协议(包括拟购买资产的清单、状况)、协议各方情况,以及相应资产评估报告;

(八)关于外国投资者在并购后所享有的表决权对股东会或股东大会、董事会决议、合伙事务执行的影响说明,其他导致境内企业的经营决策、财务、人事、技术等实际控制权转移给外国投资者或其境内外关联企业的情况说明,以及与上述情况相关的协议或文件;

(九)商务部要求的其他文件。

第六条 申请人所提交的并购安全审查申请文件完备且符合法定要求的,商务部应书面通知申请人受理申请。

属于并购安全审查范围的,商务部在15个工作日内书面告知申请人,并在其后5个工作日内提请外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议(以下简称联席会议)进行审查。

自书面通知申请人受理申请之日起的15个工作日内,申请人不得实施并购交易,地方商务主管部门不得审批并购交易。15个工作日后,商务部未书面告知申请人的,申请人可按照国家有关法律法规办理相关手续。

第七条 商务部收到联席会议书面审查意见后,在5个工作日内将审查意见书面通知申请人(或当事人),以及负责并购交易管理的地方商务主管部门。

(一)对不影响国家安全的,申请人可按照《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》、《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》等有关规定,到具有相应管理权限的相关主管部门办理并购交易手续。

(二)对可能影响国家安全且并购交易尚未实施的,当事人应当终止交易。申请人未经调整并购交易、修改申报文件并经重新审查,不得申请并实施并购交易。

(三)外国投资者并购境内企业行为对国家安全已经造成或可能造成重大影响的,根据联席会议审查意见,商务部会同有关部门终止当事人的交易,或采取转让相关股权、资产或其他有效措施,以消除该并购行为对国家安全的影响。

第八条 在商务部向联席会议提交审查后,申请人修改申报文件、撤销并购交易或应联席会议要求补交、修改材料的,应向商务部提交相关文件。商务部在收到申请报告及有关文件后,于5个工作日内提交联席会议。

第九条 对于外国投资者并购境内企业,应从交易的实质内容和实际影响来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围;外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查,包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。

第十条 外国投资者并购境内企业未被提交联席会议审查,或联席会议经审查认为不影响国家安全的,若此后发生调整并购交易、修改有关协议文件、改变经营活动以及其他变化(包括境外实际控制人的变化等),导致该并购交易属于《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》明确的并购安全审查范围的,当事人应当停止有关交易和活动,由外国投资者按照本规定向商务部提交并购安全审查申请。

第十一条 参与并购安全审查的商务主管部门、相关单位和人员应对并购安全审查中的国家秘密、商业秘密及其他需要保密的信息承担保密义务。

第十二条 本规定自2011年9月1日起实施。 

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